Курц Николай Александрович
Федеральный
арбитражный суд Восточно-Сибирского округа
помощник
председателя суда, аспирант Российской академии правосудия,
Российская Федерация, г. Иркутск
Запрос
предложений как способ государственных и муниципальных закупок
Отечественная система государственных и
муниципальных закупок всегда находилась под пристальным вниманием общества и
государства. В последнее время такое внимание связано с продолжающимися
реформами в данной сфере. Так, 16 декабря 2011 года был подписан протокол о
вступлении России в ВТО[1].
Указанный документ не только ознаменовал окончание многолетней истории
переговоров, но и подвел черту, обозначившую новый этап развития многих
отраслей государственной и общественной жизни. Отныне развитие ряда сфер
отечественного народного хозяйства будет происходить, опираясь на отточенные
многолетней практикой принципы и нормы Всемирной торговой организации. Одной из
таких областей стала сфера государственных и муниципальных закупок.
Кроме того, в Государственной Думе на
стадии рассмотрения находится проект федерального закона «О федеральной
контрактной системе в сфере закупок товаров, работ и услуг»[2]
(далее – Законопроект о ФКС), который предполагает ряд значительных по своему
содержанию нововведений.
Одной из таких новелл является внедрение
запроса предложений как способа государственных и муниципальных закупок. Между
тем приглашения делать предложения давно укоренились в коммерческой практике и
получили распространение в предпринимательском обороте. При этом в силу статьи
437 ГК РФ данная процедура не налагает на запрашивающего каких-либо
обязательств, в частности, он вправе в любое время отказаться от заключения
договора. Судебная практика отмечает: «Стороны свободны в заключении договора.
Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда
обязанность заключить договор предусмотрена законом или добровольно принятым
обязательством. Данные положения относятся также к выбору лицом способа
заключения договора. Закон не регламентирует порядок принятия коммерческой организацией
решения о выборе предпочтительного контрагента»[3].
Вместе с тем в качестве способа
государственных и муниципальных закупок запрос предложений устанавливается лишь
Законопроектом о ФКС, статья 74 которого определяет данную процедуру как способ
осуществления закупок, при котором информация о потребностях в товарах,
работах, услугах для нужд заказчиков сообщается неограниченному кругу лиц путем
размещения в единой информационной системе извещения о проведении запроса
предложений, документации о проведении запроса предложений и победителем
признается участник, представивший окончательную оферту, которая наилучшим
образом удовлетворяет потребностям заказчика в товарах, работа, услугах.
Таким образом, на первый взгляд запрос
предложений чрезвычайно близок широко известной в отечественной практике
закупок процедуре запроса котировок. Оба способа не относятся законодателем к
разновидностям торгов, однако являются конкурентными. Оба способа являются
довольно непродолжительными во времени (извещение может быть размещено не
позднее, чем за 3-7 дней до непосредственно проведения запроса).
Между тем различия указанных процедур
гораздо существеннее. Прежде всего, условия возможности проведения запрос
предложения являются более жесткими по сравнению с запросом котировок. Как
известно, запрос котировок стал одним из основных способов закупок, а
допустимость его использования ограничена лишь ценовыми критериями и
массовостью производства. В это же время запрос предложений может быть
проведен, когда использование любого другого способа закупок
нецелесообразно с учетом того времени, которое необходимо для их использования
(в случае возникновения соответствующей
ситуации, например, чрезвычайного происшествия) либо если ранее
проведенные заказчиком процедуры закупок признаны несостоявшимися, и заказчик
пришел к обоснованному выводу, что повторное проведение процедур закупок с
учетом срочности закупок нецелесообразно.
Следует заметить, что установление
подобных условий возможности применения запроса предложений справедливо вызывает
в юридическом сообществе опасения в усилении влияния коррупционных факторов в
публичных закупках. В частности, отмечается, что заказчик будет иметь
практически неограниченные возможности для того, чтобы процедуры закупок были
признаны несостоявшимися, и у него появилось право выбирать победителя путем
проведения переговоров. Это неизбежно приведет к злоупотреблениям и ухудшению
конкурентной среды на рынке товаров, работ и услуг, а также самым
неблагоприятным образом скажется на развитии малого и среднего бизнеса[4].
Таким образом, запрос предложений
видится экстраординарным способом именно государственных и муниципальных
закупок, применение которого возможно строго в рамках изложенных условий. В то
же время применение запроса предложений в процессе закупок товаров, работ и
услуг для частных нужд распространено довольно широко[5].
Наконец, ключевым отличием запроса
предложений от запроса котировок является критерий определения победителя.
Победителем запроса котировок является лицо, предложившее наименьшую цену,
тогда как в запросе предложений побеждает заявка, содержащая наилучшие условия
исполнения контракта. В случае если в нескольких предложениях содержатся
одинаковые условия исполнения контракта, выигравшей признается оферта, которая
поступила раньше.
О.А. Беляева отмечает, что по
результатам запроса котировок государственный (муниципальный) заказчик обязан
заключить контракт с лучшей (наиболее дешевой) котировочной заявкой, а
инициатор запроса предложений такого обязательства на себя не принимает[6]. Однако
указанное справедливо лишь для обыкновенной процедуры приглашения делать
предложения. Запрос предложений в рамках государственных и муниципальных
закупок характеризуется обязательностью заключения контракта с лицом,
предложившим наиболее приемлемые, по мнению заказчика, условия.
Заметим, что зарубежное правовое
регулирование закупок путем запроса предложений не ставит использование данного
способа в столь узкие рамки. В частности, Типовой закон ЮНСИТРАЛ 2011 года
управомочивает заказчика проводить закупки с помощью запроса предложений без
проведения переговоров, когда закупающей организации необходимо рассмотреть
финансовые аспекты предложений отдельно и только после завершения изучения и
оценки качественных и технических аспектов предложений (статья 29). При этом
допускается использование закрытого запроса предложений, однако лишь в трех
случаях:
1.
объект
закупки имеется в наличии только у ограниченного числа поставщиков
(подрядчиков), при условии, что заказчик привлекает предложения всех таких лиц
путем адресного направления им такого запроса;
2.
время
и расходы, требующиеся для рассмотрения и оценки большого числа предложений,
будут несоизмеримы со стоимостью объекта закупки, при условии, что закупающая
организация привлекает предложения достаточного числа участников для
обеспечения эффективной конкуренции и выбирает тех, от кого будут привлекаться
предложения, на недискриминационной основе;
3.
закупки
связаны с закрытой информацией, при условии, что закупающая организация
привлекает предложения достаточного числа участников для обеспечения
эффективной конкуренции.
Отдельно Типовым законом оговаривается
порядок определения победителя запроса предложений и критерии его отбора.
Заказчик сопоставляет финансовые аспекты предложений, отвечающих требованиям
запроса, и на этой основе определяет выигравшее предложение в соответствии с
критериями и процедурой, изложенными в запросе предложений. Выигравшим
предложением является предложение с наилучшей совокупной оценкой, определяемой
на основе, прежде всего, неценовых критериев, указанных в запросе предложений,
и лишь во вторую очередь – цены.
Именно критерии определения победителя
запроса предложений демонстрируют определенное сходство между указанной
процедурой и конкурсом, как более сложной формой запроса предложений. В
литературе отмечается, что в целом процедура приглашения делать предложения
является более гибкой и менее формализованной, чем заключение договора по
результатам торгов[7].
О.А. Беляева указывает, что процедуру
запроса предложений (приглашение делать предложения) вполне допустимо называть
тендером[8].
Таким образом, запрос предложений содержит элемент состязательности, а участие
в нем, так же как и в торгах, носит рисковый характер. При этом исследователь
утверждает, что запрос предложений не всегда нацелен на выбор контрагента для
заключения с ним конкретного договора, а будущий договор впоследствии может
быть заключен даже с организацией, не принимавшей участия в самой процедуре
запроса.
Подчеркнем, что сказанное верно лишь для
процедуры приглашения делать предложения в силу статьи 437 ГК РФ, которая,
однако, не находит закрепления в закупочном законодательстве.
Осуществляющий закупку товаров, работ
или услуг заказчик размещает извещение о проведении запроса предложений, а
также документацию о запросе, частью которой является проект государственного
(муниципального) контракта. Извещение содержит все существенные условия
будущего контракта, кроме его цены. Одновременно с размещением извещения
заказчик вправе направить запрос предложений не менее чем трем лицам,
осуществляющим соответствующую предмету заказа деятельность. При этом заказчик
обязан направить запрос лицам, с которыми в течение 18 предыдущих месяцев,
заключал контракты с таким же объектом закупки, при условии, что указанные
контракты были исполнены без нарушений. Кроме того, в случае если до проведения
запроса предложений проводились процедуры закупок, признанные несостоявшимися,
заказчик обязан направить участникам таких процедур приглашения принять участие
в запросе предложений.
Лица, желающие заключить контракт, в
указанный в извещении срок направляют заказчику свою заявку, именуемую в законе
офертой. Данные заявки рассматриваются и оцениваются комиссией. Между тем
Законопроект о ФКС предусматривает двухэтапную процедуру проведения запроса
предложений.
Так, комиссия по рассмотрению
предложений в день вскрытия заявок оглашает участникам запроса наилучшее
предложение, поступившее заказчику, без объявления сделавшего такое предложение
участника. После этого все участники запроса предложений вправе в течение
следующего дня представить наилучшую и окончательную оферту в отношении всех
аспектов их предложений. Если все присутствующие на запросе предложений
участники отказались подавать оферты, то процедура запроса предложений
завершается. Отказ участников запроса предложений подавать окончательные оферты
фиксируется в протоколе запроса предложений.
Победителем в проведении запроса
предложений признается участник размещения заказа, подавший оферту, которая в
соответствии с критериями, указанными в извещении о проведении запроса,
наилучшим образом удовлетворяет потребностям заказчика в товарах, работах,
услугах.
Государственный (муниципальный) контракт
заключается на условиях, предусмотренных извещением о проведении запроса
предложений и предложением победителя. В случае если победитель в проведении
запроса котировок в срок, указанный в извещении о проведении запроса котировок,
не представил заказчику подписанный контракт, такой победитель признается
уклонившимся от заключения контракта.
В этой связи правовой режим запроса
предложений должен признаваться упрощенным аналогом конкурса, по аналогии с
запросом котировок, являющимся упрощенной формой аукциона. По нашему мнению, можно констатировать наличие всех основных
признаков торгов: опубликование извещения, подача участниками заявок (оферт),
оценка заявок комиссией и заключение договора с участником, предложившим
наилучшие условия. Помимо этого, при проведении государственных (муниципальных)
закупок запрашивающий предложения заказчик, аналогично конкурсной процедуре,
обязан заключить договор с победителем запроса, чего нет, в частности, в
запросе предложений в порядке статьи 437 ГК РФ.
Различия конкурса и запроса предложений
проявляются в законодательном установлении критериев возможности использования
данных процедур (конкурс может проводиться в любых закупках, а сфера применения
запроса предложений ограничена), а также в упрощенном порядке проведения
запроса предложений. Это выражено в отсутствии централизованного порядка оценки
поступивших предложений и отказа от балльной системы оценки.
Между тем в связи с возможностью
участников запроса предложений изменять свои заявки после оглашения
промежуточных итогов следует отметить определенное сходство запроса предложений
и двухэтапного конкурса.
Таким образом, извещение о запросе
предложений, аналогично извещению о запросе котировок, по своей правовой
природе является приглашением делать предложения (оферты) Соответственно,
поданные участниками предложения – это оферты, из которых обязательна к акцепту
та, которая соответствует требованиям извещения и документации, а также
содержит наилучшие условия удовлетворения нужд заказчика.
[1] Россия официально принята в ВТО, протокол о
вступлении подписан. Источник: http://ria.ru/economy/20111216/518597809.html.
Дата рецепции: 15.11.2012.
[2] Законопроект № 68702-6 «О федеральной контрактной
системе в сфере закупок товаров, работ и услуг». Источник:
http://asozd2.duma.gov.ru/main.nsf/(Spravka)?OpenAgent&RN=
68702-6. Дата рецепции: 15.11.2012.
68702-6. Дата рецепции: 15.11.2012.
[3] Постановление
ФАС Московского округа от 19.11.2007 по делу № А40-7464/07-55-74 // СПС
«Консультант Плюс»
[4] См.: Замечания общественного проекта «Роспил» на проект федерального закона
«О федеральной контрактной системе». Источник: http://rospil.info/news/p/912.
Дата рецепции: 15.11.2012.
[5] См. об этом: Беляева О.А. Приглашение делать предложения и торги: вопросы разграничения // Хозяйство и
право. 2009. № 11. С.
126-131.
[6] См.: Беляева О.А. Аукционы и конкурсы: комментарий
судебно-арбитражной практики. М., 2011. С. 4.
[7] См.: Кучер А.Н. Теория и практика преддоговорного
этапа: юридический аспект. М., 2005. С. 303.
[8] См.: Беляева О.А. Аукционы и конкурсы: комментарий
судебно-арбитражной практики.
С. 7.
С. 7.
[12] См.: Дроников В.К. История кодификации
наследственного законодательства Украинской ССР // Очерки истории кодификации
гражданского законодательства Украинской ССР. Сборник кафедры гражданского
права КГУ. С. 55 ; Эйдинова Э.Б. Вопросы совместной собственности в
нотариальной и судебной практике //
Советская юстиция. 1977. № 5. С. 10.
[13] // Российская газета. 1997. 08 февраля.
[14] См.: Иванов Г.А. Обсуждение части 3 Гражданского
кодекса РФ: раздел «Наследственное право» // Законодательство.
1997. № 2. С. 73.
[15] См.: Сегалова Е.А. Перспективы развития наследования
членов семьи // Хозяйство и право. 1999. № 3. С. 57.
[16] Новый энциклопедический словарь. – М. : Большая
Российская энциклопедия, 2000. С. 750.
[17] т.е. фактические брачные отношения.
[3] Собрание постановлений Правительства СССР, N 5, 1998
г., ст.25.
[4] Собрание
законодательства Российской Федерации от 16 октября 2006 г. N 42 ст. 4385.
[19] Шестимиров А.А.
Товарные знаки: Учеб. пособ. — М.: ВНИИПИ, 1995. —293 с.
[25] BVerfG, Beschluss v. 16.01.2004 – 1 BvR 2285/03 = WuM 2004, 80 – 81.
Комментариев нет:
Отправить комментарий